2014年3月24日 星期一

[評論] 服貿、學運與信心

這幾天不斷地在follow學生佔領立法院的事情,也藉機重新思考了一直以來對於《兩岸服務貿易協議》(以下簡稱《服貿》)的認識。除了反對的意見之外,這幾天也看了一些官方的說法,發現被誤解的部份其實不少,不論是就內容層面或是法律層面而言。我對經貿方面的議題真的不熟,試圖惡補資料老實講也只能人云亦云的,因此我不打算吊書袋講些連自己都搞不懂的東西,只試圖從政治和一個關心公共議題的公民的角度來闡述我自己的看法。

內容可能會有點長,不過我大約分幾個段落來寫。



一、《服貿》是什麼樣的條約?

要思考《服貿》是什麼條約之前,首先必須要思考兩岸關係是個什麼樣的關係,至少在法律的層次上是什麼關係。在憲法增修條文中,把中華民國分為「自由地區」和「大陸地區」,又在增修條文11條中提到:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。」其中在《大陸地區與臺灣地區人民關係條例》(以下簡稱《兩岸人民關係條例》)中又提到:「一、臺灣地區:指臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區 。 二、大陸地區:指臺灣地區以外之中華民國領土。」因此綜合來看,在法律的層次上來看兩岸關係並不是國際關係,而是「一個國家內兩個統治實體(一國兩府)」的關係。就實際上來看,中華民國主權及於大陸(實際上還包括外蒙和帕米爾高原、緬甸部份地區)但治權僅限於台澎金馬,中華人民共和國主權及於台灣但是治權僅限於大陸地區(不包括外蒙和帕米爾高原、緬甸部份地區)。

其次要思考的是,什麼是「條約」,至少在我國法律的定義下,條約是什麼。先從國際法的部份來看,《維也納條約法公約》中將條約定義為:「指國際法主體之間簽訂的有關其權利義務的受國際法管轄的書面協定。」我國政府對條約下的定義則見於大法官釋字第329號曰:「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。」但是針對兩岸之間簽署的任何有關其權利義務的書面協定,「臺灣地區與大陸地區間訂定之協議......本解釋所稱之國際書面協定」。因此,由法律的解釋上來看,兩岸之間所訂定的書面協定不是國際條約,原因係基於兩岸關係並非國際關係。


因此,《服貿》不應該被視為是國際條約,不能以正常國際條約的處理程序視之,而應該回歸到處理兩岸關係的《兩岸人民關係條例》來看待。

二、《兩岸人民關係條例》中有關協議的相關規定

第4-2條規定:「行政院大陸委員會統籌辦理臺灣地區與大陸地區訂定協議事項;協議內容具有專門性、技術性,以各該主管機關訂定為宜者,得經行政院同意,由其會同行政院大陸委員會辦理。行政院大陸委員會或前項經行政院同意之各該主管機關,得委託第四條所定機構或民間團體,以受託人自己之名義,與大陸地區相關機關或經其授權之法人、團體或其他機構協商簽署協議。本條例所稱協議,係指臺灣地區與大陸地區間就涉及行使公權力或政治議題事項所簽署之文書;協議之附加議定書、附加條款、簽字議定書、同意紀錄、附錄及其他附加文件,均屬構成協議之一部分。」這段是在說明陸委會也與大陸簽協議必須要有行政院的授權,而陸委會經行政院同以可以委託民間團體(即海基會)與大陸相關民間團體(即海協會)簽協議。另外也規範的協議的內容物。

第5條規定:「依第四條第三項或第四條之二第二項,受委託簽署協議之機構、民間團體或其他具公益性質之法人,應將協議草案報經委託機關陳報行政院同意,始得簽署。協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉;其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查,其程序,必要時以機密方式處理。」這段主要的內容是:內容若涉及法律修正或須另以法律定之者,交付立法院審議;內容若未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,交付立法院備查(不用審議),且於必要時可以機密處理。

問題就在於第五條中的「其內容未涉及法律之修正『或』無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查,其程序,必要時以機密方式處理」這一段。高一數學第一課談邏輯時談到「A或B」時是指什麼呢?是指該情形要成立,有A、有B和AB均有三種條件任一成立即可。因此回到這條的內容,什麼情況下兩岸協議可以僅送立法院備查而不用審議呢?符合「內容未涉及法律之修正」及「無須另以法律定之」兩者其一或兩者均符合者。由此來看,要送立法院備查與否的辨別發法不是一個互斥的事件,也就是說,若行政院想要規避的話,都可以想辦法用「內容未涉及法律之修正」來逃掉立法院的監督。

而前述這個「或」字的功能在5-2條中得到具體體現:「依第四條第三項、第四項或第四條之二第二項規定,委託、複委託處理事務或協商簽署協議,及監督受委託機構、民間團體或其他具公益性質之法人之相關辦法,由行政院大陸委員會擬訂,報請行政院核定之。」由此來看,行政院有很大的權衡空間,只要協議與現行法律沒有相衝突的話,可以用行政命令來施行(即「......相關辦法,由行政院大陸委員會擬訂,報請行政院核定之」一句之意)。若是惡霸一點,行政院可以根本不管該協議有沒有另立法律的需求,甚至可以直接忽視該協議是否應以法律定之。

或許有人會覺得這是在玩邏輯遊戲挑語病,但是法律用語是講究精確性的,特別是要件、條件、情境之間的邏輯關係是很講究的,任何一點邏輯上的模糊和矛盾就會導致完全不同的法律解釋與判決。因為第五條中的「或」字,導致:1)行政院若想要規避立法院審查可以以「內容未涉及法律之修正」為由來逃掉立法院的監督,2)行政院只要認定該協議與現行法律沒有相衝突的話可逕行以行政命令施行之。那是很可怕的漏洞,讓有心人得以鑽的制度設記缺陷。

三、檢視實際審議過程

《服貿》前幾日在內政委員會通過備查的過程,相信大家找新聞應該都很容易找得到,在此就不再另外說明。於此再多討論一些審議過程的細節。

江宜樺院長在3月22日的記者會中提到:「服貿協議即使已送出委員會,行政院仍希望立法院針對服貿協議內容進行逐條討論及審查,絕不會以包裹立法方式通過服貿。」於是我們就要來思考可不可以逐條審查一事。倘若執意將《服貿》視為國際條約的話,在大法官釋字391中提到:「條約或國際書面協定,蓋審議時如對行政院提出之原案作條文之修改或文字之更動,勢將重開國際談判,如屬多邊公約,締約國為數甚多,重新談判殆無可能,立法機關僅有批准與否之權。」因此國際條約立法院只有「批准」或「不批准」兩種選項,要不就「一包裹全過」、要不就「一包裹全不過」,不存在什麼逐條討論及審查的。不要忘了,大法官解釋在法律位階中等同於憲法。當然,按先前的推論,《服貿》並不是國際條約,因此不合乎大法官釋字391號之要件。但是相關法律中也只有前述的《兩岸人民關係條例》有說明要如何為之,故又會落入前述的問題中。

若是以行政命令來進行的話,根據《立法院職權行使法》第60條:「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後,應提報立法院會議。出席委員對於前項命令,認為有違反、變更或牴觸法律者,或應以法律規定事項而以命令定之者,如有十五人以上連署或附議,即交付有關委員會審查。」以及第61條:「各委員會審查行政命令,應於院會交付審查後三個月內完成之;逾期未完成者,視為已經審查。但有特殊情形者,得經院會同意後展延;展延以一次為限。前項期間,應扣除休會期日。」換言之,這次事件的爆點就是在委員會受到在野黨杯葛的情況下,已經超過三個月期限,因此就算有問題,該內容已經在法律上被視為審查完畢,至於要不要再延展三個月交回委員會重審,這則是院會的權責,目前尚未走到這步。

這樣一系列看下來,至少在法律條文上看起來都沒有什麼問題,至少程序上看起來都符合。但我個人覺得問題出在這一系列法律所呈現的制度上。首先,對於兩岸之間的協議缺乏明確的法律定位,究竟它應該比照國際條約(立院二讀但有批准與不批准之權)、法律案(立院三讀且可逐條審議表決),還是行政命令(行政機關提報立法院備查,立院對行政命令有抵觸憲法、法律者交有關委員會審查)?從目前的運作看來,許多兩岸之間的協議是由行政命令方法來進行,但是ECFA又是以牽涉國內法律幅度之廣為由送立法院審議。這點的決定權是在行政院上,而當行政立法為同黨時,沆瀣一氣的情形就可能發生,因此有必要釐清其定位。其次,《兩岸人民關係條例》在制訂上因為邏輯用字之故(有意?無意?),給予行政院很大的權衡自由度,使得對於行政院很想要通過的兩岸協議而言,可以以「未涉及法律之修正」或「無須另以法律定之者」為由直接送立法院備查,遇到府院同黨時自然很有可能不受審議或草草審議過關。這時,或許以「且」代替「或」這個用字更為恰當,因為這樣只又合乎一個要件變成兩個都要符合才可以逕自走行政命令的程序。這或許更為適當。

四、學生訴求與政府回應

這幾天下來,學生方面的訴求一直以來都很清楚:馬英九總統道歉、江宜樺院長下台;退回《服貿》;本會期通過「兩岸協議監督條例」。除了第一點是屬於個人行為之外,來看後兩點的政府回應。

綜合馬總統和江院長的公開談話,政府立場是不會退回《服貿》,「希望立法院針對服貿協議內容進行逐條討論及審查,絕不會以包裹立法方式通過服貿」。《服貿》嚴格來講是牽涉兩個國際法主體(注意,不是兩個國家!)的書面協議,因此從國際上的案例來看,美國國會過去未批准加入國際聯盟和International Trade Organization(實際上美國行政部門都已經同意加入了),南韓和美國就談好的FTA進行重談等(最近第十輪談判好像又未能達成共識),並不是沒有先例可循的。只是我個人認為,退回去的可能性幾乎等於零,唯一可能的是就內容進行重新談判,當然這將會是一個相當耗時的大工程,但是哪個經貿談判不是如此呢?

其次,就「兩岸協議監督條例」部份,江院長提到:「政府為制定此機制,已在兩岸人民關係條例進行修改,執政黨也已對此議題做出決定,採四階段讓國會和社會大眾共同監督政府,包括在蘊釀時期、簽約前、簽約後及生效後等階段,也歡迎國會指派代表監督每階段的進度,同時政府也會主動向朝野黨團報告即將簽約的主要內容。」也就是說,政府認為現有機制已經夠完善了,不用特別另外制訂的意思。問題在於,《服貿》這個東西在蘊釀時期與簽約前有獲得國會和社會大眾共同監督嗎?人民會有這種疑慮,很重要的關鍵是這是一個「親中」的國民黨政府與「意圖吞併台灣」的中國簽署的經貿協議,在人民已經對政府缺乏信心(同時也不對在野黨抱信心)的情況下,任何的不透明、解釋不清,乃至半恐嚇的行為只會增加人民的不信任而已。當然,這不完全是馬政府的錯,只能說是國民黨的原罪,但是滿足人民對於「知」的權利不應該是憲法保障的權利嗎?

其他方面,兩個人的公開發言我覺得就跟文不對題的作文一樣,都只是重覆政府的立場,完全沒有絲毫的讓步。就這點而言,我個人覺得並沒有立場去說學生過於強硬。院長說學生堅持兩個前提才能進行對話的條件是不民主的,那我倒想知道,政府難道沒有前提條件嗎?就我看來,政府的前提條件是:主張服貿協議可逐條討論、審查及表決的立場,但不退回(逐條討論、審查及表決這點還可能違憲);馬英九總統不會直接與學生當面對話;現行監督機制已經完善;反對意見均基於錯誤的訊息,政府願意與外界溝通目的不是自我檢討,而是澄清錯誤訊習。沒有任何一方在談判上是不會有前提條件的,就跟殺價一樣,一樣200元的東西我希望殺到150,對方不論價格給得再低,只要高於150我是都不會接受的,這就是談判所謂的底線。有底線沒有錯,但是問題在於雙方均太早把底牌亮了出來,譬如說雙方一開始就都說不會暴力強制解決等,至少從談判的角度來看,這是值得商榷的。

另外,政府為何一而再,再而三地講一模一樣的「政令宣導」而不願意正面回應問題呢(至少我感覺都只是側面擦到而已)?這跟我覺得國民黨政府本質上還是沒有改掉「家父長式政府」態度有很大的關係,也就是不把自己視為人民的公僕,而自視為人民的大家長,而大家長覺得好的就是對人民好的,因此人民應該要如聽從父親一樣才對,不懂爸爸多解釋幾次給你聽你就懂了。民意或許在選舉時重要,但是與執政黨理念相左的民意則會被忽略、扭曲、妖魔化,而難以被包容成為政策的一部份。

四、真正的問題:政治信心的潰散

其實民主政治在運行下,除了選舉、政治多元化、言論自由、權力制衡、法治社會之外,很重要的還有人民對政治人物、政府、政黨的信心,因為在代議政治下,人民把權力委託給民意代表為自己發聲且監督民選出來的政府。每兩次選舉中間,人民能夠影響政府的權力與機會其實不大,合法管道的措施又有緩不濟急的缺陷,台灣的壓力團體力量又不夠大,民意代表又受到黨紀的束縛等,因此一旦缺乏對這些人的信心,壓力筏一旦打開後是很難收回去的。

這次的學生運動雖然看似是對於單一議題,但實際上卻是針對一連串事件積累下來的反應:經濟民生問題未能改善、未能化解人民對大陸之恐慌、食安問題、都更問題、弱勢族群問題、司法問題等等。同時,再加上一個目前不知道在幹什麼的在野黨,讓學生不得以只能以法制外的手段來表達其訴求。人民要影響政府通常是透過間接行動和直接行動兩種途徑:前者是選舉和政治訴求等手段,後者則是示威遊行、罷工、參政、暴力手段等。當前者無法達成目的時,那只能透過後者來為之。

五、小結與雜感

佔領遊行、靜坐等都只是手段,目的是要求政府對於《服貿》一事上有所回應而不是一味地進行政令宣導。原則上,目的沒有達成,手段還可能會有更多樣的變化,如在各地國民黨黨部前靜坐、攻佔行政院(可是這在一開始就是違法的事,只能說帶頭衝行政院的人不懂法律)等,未來有沒有可能搞到大規模罷工、罷課,還是會升高為暴力行動,完全存乎於政府的回應與行動領導人的一念之間。

我個人基本上支持《服貿》背後的自由化與向外開放的精神,也認為這是台灣要避免在亞太區域整合孤立的一部份,只是我並不認為這個沒有談成就為影響TPP、RCEP或其他相關經貿協定的洽簽等,導致我們被完全孤立等(更何況TPP是美國主導的一個希望排除中國勢力的協議)。就如同任何的開放市場一樣,《服貿》一旦開始後一定會有受害者也一定會有受益者,與其一味地為那些潛在受害者說話,倒不如應該思考我們的產業應該如何轉型和創新才能夠因應這個新局,特別是未來如果台灣要加入更廣義的區域整合的話,開放的會更多。台灣一直以來都是以加工為主,就算是目前高科技產業下也是以加工、代工為主,這跟一直以來我們都可以找到廉價勞力有關(早期是國內勞工,後來是東南亞,現在是中國、外勞等),而目前轉往生化產業的產業革新卻又一直滯步不前,既有產業不願投資更多在創新研發上,文創產業、推動觀光等成效也尚有限等。這些產業結構的問題我覺得比《服貿》開放後的中資問題更為嚴重。

對於整個制訂過程和立法過程來說,除了前述那些很硬的原因之外,我覺得關鍵在於「無法讓人民放心」這個觀感上。而我覺得一個完善的兩岸協議監督機制是最能替政府解套的手段。政府目前在兩岸協議上的問題一方面是缺乏透明性,也就是人民、產業在談判過程中不知道談了些什麼、做了什麼讓步,知道時往往已經談好了。二方面是缺乏課責性,也就是當談判發生問題或是有不利於國家的結果出現時,只能由全民承擔而沒有可以咎責的對象和單位,其原因起於監督的缺乏。三方面是缺乏民意匯整,也就是政府除了本身執政黨和政府當局的看法之外,產業界、學界、社會團體、在野黨等的不同民意有多少程度的聽取和整合,甚至政府跨部會間、中央與地方間有溝通整合有沒有做好,都令人質疑。國民黨本身其實有提出過由國會事先授權、談判過程透明,並在談判後一定時間內完成審議,對「完全執政」下的政府相當有利制定「洽簽貿易條約程序及執行法」,但經濟部方面認為「國情不合」且已經經過充份溝通了。

執政當局的自我感覺良好、政治溝通的不足,以及人民對政治信心之不足、人民不滿於政府的回應和在野黨的不給力,我覺得是引發這次學運的深層因素,《服貿》只是一個剛好有全國普遍性關注的關鍵導火線。此刻不發,之後必有其他引爆點,只是是否會有這次「萬人響應」的效果就不得而知了。在The Dictator's Learning Curve一書中作者提到:「革命如果要成功的話,需要鉅細靡遺的策劃、周全的準備,還要掌握詳實的資訊......確實當形勢改變時,革命浪潮襲捲全國,一下子變天。但是其中往往有一個組織或運動團體,已經不厭其煩地默默從事危險工作好幾年,一步一腳印地努力,才促成這一天的達成。」同樣的道理在任何社會運動和學生運動中一樣存在也一樣重要。

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